ZK2 2018 83

Kantonsgericht Schwyz Beschluss vom 25. März 2019 ZK2 2018 83 Mitwirkend Kantonsgerichtsvizepräsidentin lic. iur. Daniela Pérez-Steiner, Kantonsrichterinnen Dr. Veronika Bürgler Trutmann und Bettina Krienbühl, Gerichtsschreiber lic. iur. Mathis Bösch. In Sachen A.________, Berufungsführer, vertreten durch Rechtsanwalt B.________, gegen C.________, Berufungsgegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt D.________, betreffend Testamentseröffnung und Erbbescheinigung (Berufung gegen die Verfügung des Einzelrichters am Bezirksgericht Gersau vom 15. Februar 2018, ZET 2018 4);- hat die 2. Zivilkammer,

Kantonsgericht Schwyz 2 nachdem sich ergeben und in Erwägung:

1. In der Nachlasssache des am ________ verstorbenen E.________ eröffnete der Einzelrichter am Bezirksgericht Gersau am 15. Februar 2018 der überlebenden Ehefrau (Erbin A) das beim Einwohneramt Gersau deponierte Testament vom 15. November 2017 wie folgt: Den gesetzlichen Erben wird eine Kopie des Testamentes zugestellt. Das Original des Testamentes wird im Gerichtsarchiv aufbewahrt.

1. Der Erbin A) wird auf Verlangen eine auf sie lautende Erbbescheinigung ausgestellt, sofern dagegen seitens der gesetzlichen Erben oder einem aus einer früheren Verfügung Bedachten nicht innert eines Monats ab Zustellung dieser Verfügung beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Gersau Einsprache erhoben wird (Art. 559 ZGB).

2. Das Geschäft wird als erledigt abgeschrieben. Die Regelung des Nachlasses ist Sache der Erben. 3./4. [Kosten auf Rechnung des Nachlasses]. 5./6. [Rechtsmittel Beschwerde und Mitteilung]. Die Testamentseröffnung wurde der überlebenden Ehefrau mitgeteilt und die- se mit der Erbbescheinigung vom 3. April 2018 unter Vorbehalt aller erbrecht- lichen Klagen als Erbin des Erblassers anerkannt.

a) Gegen die Testamentseröffnungsverfügung liess der Neffe des Verstor- benen am 2. November 2018 durch seinen Rechtsvertreter Berufung erheben. Er beantragt, die Verfügung vom 15. Februar 2018 und die Erbbescheinigung zu widerrufen, beigelegte neue letztwillige Verfügungen zu eröffnen, eventuali- ter durch Anweisung an den Einzelrichter, sowie erbrechtliche Sicherungs- massnahmen, nämlich eine Inventarisierung, Siegelung und Verwaltung der Erbschaft anzuordnen. Eventualiter zur Erbschaftsverwaltung wird verlangt, der Ehefrau vorsorglich zu verbieten, über das Nachlassvermögen zu verfü- gen, sowie eine Sperre des Grundbuchs und von sämtlichen Nachlasskonti zu verfügen. Mit Berufungsantwort vom 4. Dezember 2018 beantragt die überle-

Kantonsgericht Schwyz 3 bende Ehefrau, die Berufung abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei (KG- act. 15). Mit Stellungnahme vom 14. Dezember 2018 verlangt der Berufungs- führer in Ergänzung seiner Anträge die Feststellung der Nichtigkeit des eröff- neten Testaments sowie die Einforderung von verschiedenen letztwilligen Ver- fügungen im Original, von Auskünften und von Akten. Ausserdem wird die Vorladung des aktuellen und vormaligen Landschreibers sowie des Leiters der Zentralen Dienste des Einwohneramtes Gersau zwecks Abklärung des Sach- verhalts zur Zeugenbefragung anlässlich einer mündlichen Verhandlung bean- tragt (KG-act. 18).

b) Die gleichen Anträge stellte der Anwalt des Neffen am 7. November 2018 auch mit Einsprache beim Einzelrichter. Mit Verfügung vom 28. Novem- ber 2018 verbot der Einzelrichter der überlebenden Ehefrau superproviso- risch, über das Nachlassvermögen zu verfügen und lud die Parteien zur Ver- handlung vor (KG-act. 10).

2. Die zuständige Behörde hat von Amtes wegen die zur Sicherung des Erbganges nötigen Massregeln zu treffen, unter anderem letztwillige Verfü- gungen zu eröffnen und Erbbescheinigungen auszustellen (Art. 551, 557 und 559 Abs. 1 ZGB). Die sachliche Zuständigkeit der Behörde bestimmt sich nach kantonalem Recht, das hierfür eine Gerichts- oder eine Verwaltungs- behörde vorsehen kann (Emmel, PK Erbrecht, 3. A. 2015, Vorbem. Zu Art. 551 ff. N 10). Die Sicherungsmassregeln im Erbgang unterliegen daher bun- desrechtlich nicht einer gerichtlichen freiwilligen Gerichtsbarkeit im Sinne von Art. 1 lit. b ZPO. Daran ändert nichts, dass das Bezirksgericht einzelrichterlich im summarischen Verfahren die Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen und die Ausstellung der Erbbescheinigung (§ 2 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 f. und §§ 41 und 41a EGzZGB/SRSZ 210.100) nach dem Justizgesetz und nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (§ 1 EGzZGB) beurteilt. Letztere gilt vorliegend als kantonales Verfahrensrecht (Emmel, ebd.; Bohnet/Droese, Präjudizienbuch, 2018, Art. 1 ZPO N 15 mit Hinweis) und regelt die Rechtsmit-

Kantonsgericht Schwyz 4 tel, soweit gerichtliche Behörden zuständig sind. Insoweit sind einzelrichterli- che Entscheide in Erbsachen gemäss der kantonsgerichtlichen Praxis grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (EGV-SZ 2014 A 2.2. E. 3 mit Hinwei- sen; zur Ausnahme vgl. unten lit. b), zumal sie vorbehältlich der Streitwert- grenzen und dem Beschwerderecht nach Massgabe von Art. 72 BGG ans Bundesgericht weiterziehbar sind (vgl. auch Art. 75 Abs. 2 BGG). Für die übri- gen zur Sicherung des Erbganges erforderlichen Massnahmen ist indes das Erbschaftsamt zuständig (§§ 38 f. EGzZGB) und richten sich die Rechtsmittel nach kantonalem Verwaltungsverfahrensrecht (EGV-SZ 2014 A. 2.1 E. 2), weshalb auf die entsprechenden Anträge des Berufungsführers hier nicht ein- zutreten ist.

a) Vorliegend ist unbestritten, dass der Berufungsführer nach zunächst vergeblichen Bemühungen um Akteneinsicht (vgl. KG-act. 1/15 ff.) erst mit Post vom 26. Oktober 2018 durch das Erbschaftsamt über das Testament vom 15. November 2017, dessen Eröffnung am 15. Februar 2018 und die Erbbescheinigung vom 3. April 2018 in Kenntnis gesetzt worden ist (KG-act. 1/18). Die Berufung vom 2. November 2018 ist gegen die im summa- rischen Verfahren erfolgte Testamentseröffnung und anschliessende Erbbe- scheinigung insoweit rechtzeitig erfolgt (Art. 314 Abs. 1 ZPO).

b) Die Testamentseröffnung als Realakt ist unanfechtbar (EGV-SZ 2014 A. 2.2 E. 3.b und c mit Hinweisen; dagegen ohne nähere Begründung nach BGer 5A_735/2018 vom 15. Februar 2019 E. 2 ein verfahrensabschliessender Entscheid im Sinne von Art. 90 BGG). Als “Behördenakt in der Gegenwart“ ist sie bzw. sind mit ihr verknüpfte Massnahmen nur soweit ergänzbar, als bei der Eröffnung oder zu einem späteren Zeitpunkt weitere letztwillige Verfügungen bekannt werden (Karrer/Vogt/Leu, BSK, 4. A. 2015, Art. 556 ZGB N 29 sowie Art. 557 ZGB N 1; vgl. auch Wolf/Hrubesch-Millauer, Grundriss des schweize- rischen Erbrechts, 2017, N 1310). Abgesehen davon besteht in Bezug auf die vorläufige Auslegung einer letztwilligen Verfügung durch die Behörde

Kantonsgericht Schwyz 5 grundsätzlich kein Rechtsschutzinteresse, da diesbezüglich die Eröffnungs- verfügung keine materielle Rechtskraft entfaltet (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 557 ZGB N 17; vgl. auch Emmel, a.a.O., Art. 557 ZGB N 3). Soweit der Ein- zelrichter vorliegend am 15. Februar 2018 die ihm einzig eingelieferte letztwil- lige Verfügung vom 15. November 2017 eröffnete, ist das abgesehen von der mangelnden Anfechtbarkeit nicht zu beanstanden und die Eröffnung auch nicht zu widerrufen, da grundsätzlich alle eingelieferten Verfügungen unpräju- diziell zu eröffnen sind, selbst wenn sie formungültig oder nichtig erscheinen (vgl. Karrer/Vogt/ Leu, a.a.O., Art. 557 ZGB N 10 f.; Wolf, Erbrecht, SPR IV/2, 2012 S. 57).

c) Als provisorische Legitimationsurkunde ohne materiell-rechtliche Wir- kungen ist die Erbbescheinigung (abgesehen vom ordentlichen Richter) durch die ausstellende Behörde abänderbar, wenn sich nachträglich die Unrichtigkeit herausstellt, etwa durch Einlieferung bisher nicht bekannter letztwilliger Verfü- gungen. Die Behörde hat die Erbbescheinigung von Amtes wegen durch eine neue, korrigierte zu ersetzen (Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 559 ZGB N 45 und 47; BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017 E. 3.3.3 f. = ZBGR 99 S. 389 ff.). Als eröffnet gelten kann bislang indes nur das Testament vom 15. November 2017, welches die Berufungsgegnerin als erbscheinberechtigte Person aus- weist. Die Erbbescheinigung kann vorbehältlich ordentlicher materiell-rechtli- cher Entscheide (im Erbschaftsklage-, Ungültigkeitsklageverfahren etc.) nur aufgrund urkundlicher Belege (BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017 E. 3.3.4) abgeändert werden. Vorliegende Erbbescheinigung kann daher nicht direkt durch das Kantonsgericht im Rechtsmittelverfahren angepasst werden, solange es an der erforderlichen Eröffnung der vom Berufungsführer geltend gemachten letztwilligen Verfügungen als urkundliche Grundlage für die Aus- stellung der (korrigierten) Erbbescheinigung fehlt (Emmel, a.a.O., Art. 557 ZGB N 9). Der Berufungsführer hat denn auch nach den Feststellungen des Vorderrichters rechtzeitig Einsprache gegen die Eröffnung des Testamentes vom 15. November 2017 erhoben (KG-act. 10). Der Einzelrichter wird dem-

Kantonsgericht Schwyz 6 nach die Eröffnung der geltend gemachten neuen Verfügungen von Todes wegen beurteilen und allenfalls die vorliegende Erbbescheinigung von Amtes wegen zurückzuziehen haben (vgl. Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 559 ZGB N 47). Dabei hat er sich nicht mit der materiellen Rechtslage auseinanderzu- setzen, sondern die Erbbescheinigung zu korrigieren, falls sich dies aufgrund der neuen urkundlichen Belege aufdrängt (BGer 5A_757/2016 vom 31. August 2017 E. 3.3.3 f. mit Hinweisen).

3. Aus diesen Gründen ist die Berufung, soweit auf sie überhaupt einzutre- ten ist, abzuweisen. Ausgangsgemäss wird der Berufungsführer prozesskos- tenpflichtig (Art. 95 Abs. 1 und 106 Abs. 1 ZPO; § 34 GebO) und hat die Ge- genpartei angemessen zu entschädigen (§§ 2, 6 und 10 ff. GebTRA). Bei die- sem Ergebnis ist nicht weiter auf das vorinstanzliche Verfahren, namentlich die unterschiedlichen Aufgaben und Pflichten des Einzelrichters und des Erb- schaftsamtes sowie die entsprechend erforderliche getrennte Aktenführung einzugehen. Immerhin ist aber zu bemerken, dass alle bekannten letztwilligen Verfügungen eines Erblassers einzuliefern und zu eröffnen sind (Art. 557 Abs. 3 ZGB). Die Einlieferungspflicht kann eingeklagt werden und deren Ver- letzung unter anderem Schadenersatzansprüche auslösen (Emmel, a.a.O., Art. 556 ZGB N 4 und 21; Karrer/Vogt/Leu, a.a.O., Art. 556 ZGB N 21 ff.; Wolf/Hrubesch-Millauer, a.a.O., N 1358 ff.);-

Kantonsgericht Schwyz 7 beschlossen:

1. Die Berufung wird, soweit auf sie eingetreten wird, abgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens von Fr. 800.00 werden dem Beru- fungsführer auferlegt und vom geleisteten Vorschuss bezogen.

3. Der Berufungsführer wird verpflichtet, die Berufungsgegnerin mit Fr. 1'000.00 (inkl. Auslagen und MWST) zu entschädigen.

4. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Zustellung nach Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsa- chen beim Bundesgericht in Lausanne eingereicht werden; die Be- schwerdeschrift muss den Anforderungen von Art. 42 BGG entsprechen; es können verfassungsmässige Rechte gerügt werden (Art. 98 BGG).

5. Zufertigung an die Parteivertreter (je 1/R), die Vorinstanz (1/A) sowie nach definitiver Erledigung an die Vorinstanz (1/R, mit den Akten) und die Kantonsgerichtskasse (1/ü, im Dispositiv). Namens der 2. Zivilkammer Die Kantonsgerichtsvizepräsidentin Der Gerichtsschreiber Versand 26.März 2019 sl